REPREZENTAREA PRIN AVOCAT ÎN CADRUL PROCEDURII DE MEDIERE

Am constatat multe contradicții de opinie în randul colegilor mei în legătură cu tipul de mandat pe care trebuie să îl dețină un avocat pentru a-și putea reprezenta clienții în cadrul procedurii medierii. Eu însămi am finalizat cursul de mediator cu o serie de cunoștințe asumate ca atare, la acel moment nefiind în măsură să-mi pun prea multe întrebări. Le-am înghițit ca atare, ca pe pastile, fără a le digera, însă practica m-a pus în situația de a încerca să-mi lămuresc o parte dintre aceste lucruri. Unul dintre ele se referă exact la această reprezentare sau, mai bine zis, la forma, cuprinsul și întinderea mandatului de reprezentare.

Legea 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, cu modificările și completările ulterioare, amintește în două rânduri despre posibilitatea părților de a fi reprezentate în cadrul procedurii de mediere, referindu-se la situația semnării contractului de mediere, respectiv la reprezentarea în cursul medierii propriu-zise. Mai jos sunt extrase din lege prevederile amintite:

Art. 47 alin. (2) - Părţile aflate în conflict pot da procură specială unei alte persoane, în condiţiile legii, pentru a încheia contractul de mediere.

Art. 52 alin. (2) - În cursul medierii părţile pot fi reprezentate de alte persoane, care pot face acte de dispoziţie, în condiţiile legii.

Contradicția pe care am constatat-o se referă la termenul de „procură specială”, așa că am considerat că ar fi un subiect de interes. Evident, este doar o opinie, pe care am încercat să o argumentez în baza prevederilor legale care sunt aplicabile cu referire la reprezentare.

Noul Cod Civil se referă la reprezentare stabilind prin art. 1295 că “puterea de a reprezenta poate rezulta fie din lege, fie dintr-un act juridic ori dintr-o hotărâre judecatorească, după caz.” De asemenea, art. 1301 prevede că “împuternicirea nu produce efecte decât dacă este dată cu respectarea formelor cerute de lege pentru încheierea valabilă a contractului pe care reprezentantul urmează să îl încheie.”

Cu privire la persoanele care nu au calitatea de avocat, lucrurile sunt clare. Art 84 din Noul Cod de Procedură Civilă prevede la alin. 1 că “împuternicirea de a reprezenta o persoană fizică dată mandatarului care nu are calitatea de avocat se dovedește cu înscris autentic.”

În sens larg, înscrisul autentic este orice înscris al cărui conţinut este indiscutabil. În sens juridic, înscrisul autentic este acela făcut de funcţionarul public, notarul public sau alt agent instrumentator competent în formele și limitele atribuţiilor prevăzute de lege.

Deci pentru a proba calitatea de reprezentant al părții, aceste persoane (rude, prieteni etc.) trebuie să dețină o procură notarială, iar dacă este vorba despre acte de dispoziție, procura notarială trebuie să fie specială. Voi încerca să explic mai jos care este diferența dintre o procură generală și una specială, așa cum o înțeleg eu.

Art. 2012 din Noul Cod Civil, referindu-se la “Puterea de reprezentare”, prevede că:
(1) Dacă din împrejurări nu rezultă altfel, mandatarul îl reprezintă pe mandant la încheierea actelor pentru care a fost împuternicit.

(2) Împuternicirea pentru reprezentare sau, dacă este cazul, înscrisul care o constată se numeşte procură.

Până aici am aflat că termenul de termenul de procură definește doar înscrisul care constată un mandat de reprezentare. Deci, procura nu este neapărat un act notarial, ci doar un înscris care constată acest mandat, înscris care trebuie să fie autentic în cazul în care împuternicirea de reprezentare este dată unei persoane care nu are calitatea de avocat.

Procura specială vizează un mandat special, cea generală, unul general, după cum rezultă din următoarele articole ale aceluiași Nou Cod Civil:

Art. 2016 - Întinderea mandatului - (1) Mandatul general îl autorizează pe mandatar să efectueze numai acte de conservare și de administrare.

(2) Pentru a încheia acte de înstrăinare sau grevare, tranzacții ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta acțiuni în justitie, precum și pentru a încheia orice alte acte de dispoziție, mandatarul trebuie sa fie împuternicit în mod expres.

(3) Mandatul se întinde și asupra tuturor actelor necesare executării lui, chiar dacă nu sunt precizate în mod expres.

Am aflat deci și diferența dintre procură specială (mandat special) și procură generală (mandat general). Persoanele care nu au calitatea de avocat sau consilier juridic vor proba deci mandatul de reprezentare general sau special, de la caz la caz, printr-un înscris autentic care va îmbrăca forma unei procuri notariale, generale sau speciale.

Același art. 85 din Noul Cod de Procedură Civilă se referă și la situația în care reprezentantul părții are calitatea de avocat sau consilier juridic. În aceste cazuri, conform alin. 3 – “împuternicirea de a reprezenta o persoană fizică sau o persoană juridică dată unui avocat ori consilier juridic se dovedește prin înscris potrivit legilor de organizare și exercitare a profesiei.”

Legea de organizare a profesiei de avocat, ca să ne referim la această situație, este Legea nr. 51/1995 (Statutul profesiei de avocat), actualizată. Aceasta prevede la articolul 239 alin. (1) că “înscrisurile întocmite de avocat pentru organizarea activității și legitimarea sa față de terți au forța probantă deplină până la înscrierea în fals; dacă nu s-a prevazut altfel prin prezentul statut, acestea vor purta semnătura avocatului și ștampila formei de exercitare a profesiei în care își desfășoară activitatea.” Alin. (3) al aceluiași articol spune că „au caracterul actelor prevăzute la alin. (1) și următoarele înscrisuri întocmite de avocat:
a) împuternicirea avocațială (...)”.

Sub aspectul forţei probante, înscrisul autentic face credinţă despre data sa până la înscrierea în fals şi se bucură de prezumţia de validitate. Observăm că și împuternicirea avocațială se bucură de aceeași prezumție, conform legii.

Art. 108 din același Statut - (1) Dreptul avocatului de a asista, a reprezenta ori a exercita orice alte activități specifice profesiei se naște din contractul de asistență juridică încheiat în formă scrisă între avocat și client ori mandatarul acestuia.
(2) Forma, conținutul și efectele contractului de asistență juridică sunt stabilite prin prezentul Statut.

(3) Avocatul nu poate acționa decât în limitele contractului încheiat cu clientul său, cu excepția cazurilor prevazute de lege.

Art. 126 - (1) Contractul de asistență juridică prevede, în mod expres, întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului. În baza acestuia, avocatul se legitimează față de terți prin împuternicirea avocațială întocmită conform anexei nr. II. Prevederile art. 122 alin. (4) se aplică în mod corespunzator și formularului împuternicirii avocațiale.
(2)  În lipsa unor prevederi contrare, avocatul este împuternicit sa efectueze orice act specific profesiei pe care îl consideră necesar pentru realizarea intereselor clientului.
(3) Pentru activitățile prevăzute expres în cuprinsul obiectului contractului de asistență juridică, acesta reprezinta un mandat special, în puterea căruia avocatul poate încheia, sub semnatură privată sau în formă autentică, acte de conservare, administrare ori dispoziție în numele și pe seama clientului.

Deci, întinderea puterilor pe care clientul le conferă avocatului este prevazută în contractul de asistență juridică. În baza acestuia, avocatul se legitimează față de terți prin împuternicirea avocațială, care poate constitui mandat special, în raport cu ceea ce este expres prevăzut în contractul CONFIDENȚIAL de asistență juridică.

Așadar, în calitate de mediator pot solicita un unic act din care sa reiasă mandatul, special sau general, de reprezentare de către avocat a clientului sau. Acest mandat este împuternicirea avocațială. Această împuternicire avocațiala se întocmește pe baza contractului de asistență juridică pe care avocatul l-a semnat cu clientul său, confidențial fata de terți, deci și față de mine, ca mediator. Dacă instanța dorește să verifice în ce măsura împuternicirea corespunde cu contractul, o poate face liniștită, însă eu, ca mediator, nu am acest drept.

Pentru semnarea contractului de mediere, pentru actele de dispoziție, pentru semnarea de tranzacții (deci și pentru semnarea acordului de mediere) este nevoie de un mandat "special", adică este necesar ca din cuprinsul procurii, în acest caz, al împuternicirii avocațiale, să rezulte clar, fără nici o îndoială, puterea de a îndeplini aceste sarcini în numele celui pe care avocatul îl reprezintă.

Prin opoziție, mandatele redactate în termeni generali, tocmai din cauza impreciziei, nu dau dreptul decat la acte de administrare.

Noțiunea de procură specială este greșit interpretată de mulți (aud că uneori și de instanțe) în sensul de procură notarială specială, deci procură autentică. Insă, special nu inseamna notarial sau autentic, nu neaparat, ci, așa cum am arătat, mandat în care se mentionează explicit termenii și limitele, mai exact ce și cât are voie să facă reprezentantul în numele celui pe care îl reprezintă.

Împuternicirea avocațială este un tip de procură, care poate fi generală sau specială în funcție de modul în care este întocmită, respectiv de modul în care reflectă termenii și limitele reprezentării.

Așadar, din punctul meu de vedere, mult invocata procura specială este înscrisul (care poate fi procură notarială, delegație reprezentare consilier juridic, împuternicire avocațială, de la caz la caz) care constată mandatul special acordat unei persoane (pentru o singură operație juridică sau pentru anumite operațiuni clar determinate).

Se naște întrebarea responsabilității mediatorului în raport cu clienții săi, în sensul că un acord de mediere obținut ca urmare a unui mandat de reprezentare prost întocmit poate duce la situația în care acel acord să fie inutilizabil, pentru că ar putea fi respins de la încuviințare de către instanță. Se poate întâmpla în situația în care mandatarul ar depăși limitele stabilite prin mandat. Am auzit situația cel puțin stranie în care un judecător a respins de la încuviințare un acord de mediere încheiat de un avocat care avea mandat din partea clientului pe care îl reprezenta în cadrul medierii să obțină în negociere suma de 5000 euro, iar el a obținut 7000. Nu aș vrea să comentez decizia instanței, însă rostul prevederilor legale din art. 2017 NCC de mai jos este să protejeze justițiabilul, nu să îl prejudicieze, așa că modul în care instanța a apreciat și a interpretat legea este discutabil, dar nu sunt eu cea în măsură să pună în discuție acest lucru. Iar mediatorul din acel caz nu avea, cu siguranță, nicio vină. El nu putea împiedica părțile să hotărască liber ce doresc, nestând în puterea lui să limiteze, să impună sau să facă recomandari de orice natură, inclusiv juridice. Banuiesc că nu și-ar fi pus oricum problema că acordul va ajunge spre încuviințare la o instanță cu vederi atât de originale...

Art. 2017 – Noul Cod Civil - Executarea mandatului – Alin (1) Mandatarul nu poate să depăşească limitele stabilite prin mandat.

(2) Cu toate acestea, el se poate abate de la instrucţiunile primite, dacă îi este imposibil să îl înştiinţeze în prealabil pe mandant şi se poate prezuma că acesta ar fi aprobat abaterea dacă ar fi cunoscut împrejurările ce o justifică. În acest caz, mandatarul este obligat să îl înştiinţeze de îndată pe mandant cu privire la schimbările aduse executării mandatului.

ART. 58 din Legea 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, cu modificările și completările ulterioare prevede:

(4) În cazul în care conflictul mediat vizează transferul dreptului de proprietate privind bunurile imobile, precum şi al altor drepturi reale, partaje şi cauze succesorale, sub sancţiunea nulităţii absolute, acordul de mediere redactat de către mediator va fi prezentat notarului public sau instanţei de judecată, pentru ca acestea, având la bază acordul de mediere, să verifice condiţiile de fond şi de formă prin procedurile prevăzute de lege şi să emită un act autentic sau o hotărâre judecătorească, după caz, cu respectarea procedurilor legale. Acordurile de mediere vor fi verificate cu privire la îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă, notarul public sau instanţa de judecată, după caz, putându-le aduce modificările şi completările corespunzătoare cu acordul părţilor.
(4^1) Mediatorul este ţinut de obligaţiile prevăzute la alin. (4) şi în cazul în care prin acordul de mediere se constituie, se modifică sau se stinge orice drept real imobiliar.
(5) Obligaţia prevăzută la alin. (4) se aplică în toate situaţiile în care legea impune, sub sancţiunea nulităţii, îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă.

Concluzia ar fi că dacă există vreun pericol de îndepartat, dacă avocatul și-a depășit mandatul sau nu au fost îndeplinite anumite condiții de fond și formă pe care instanța le consideră imperative conform legii, aceasta are posibilitatea să sancționeze sau să corecteze aceste lucruri. Preferabil este să le corecteze, după cum spune legea, chiar dacă uneori instanța nu prea are disponibilitatea să se complice și preferă sa sancționeze. Mediatorului nu i se pot imputa aspecte pe care el, tot conform legii, nu are posibilitatea de a le verifica, nici de a le pretinde, nici de a le sancționa.

 

Pentru a lămuri un alt subiect de controverse, pentru reprezentarea clientului în cadrul ședinței de informare nu este necesară, din punctul meu de vedere, o procură specială, ci doar una generală, întrucât legea prevede clar care sunt situațiile în care este necesară procura specială, respectiv semnarea contractului de mediere (lucru care nu se întâmplă neapărat la finalul ședinței de informare, ci poate avea loc și la o dată ulterioară), respectiv încheierea de acte de înstrăinare sau grevare, tranzacții ori compromisuri, obligarea prin cambii sau bilete la ordin ori intentarea unor acțiuni în justitie, precum și încheierea oricăror alte acte de dispoziție. Atâta timp cât informarea se rezumă la asimilarea unor informații legate de mediere, fără a proceda pe loc la acceptarea procedurii și fără a semna contractul de mediere, procura specială nu se justifică. Poate fi însă util ca avocatul să dețină un astfel de mandat, pentru a se putea trece direct la semnarea contractului de mediere, dacă procedura este agreată, fără a mai fi nevoie de încă o întâlnire în acest scop. Mediatorul ar trebui să prevină părțile asupra acestui aspect anterior ședinței de informare, în așa fel încât acestea să decidă ce variantă preferă sa adopte, evident doar în cazul în care ar fi reprezentați în cadrul procedurii. Desigur însă că eu, ca mediator, aș prefera să am clienții asistați de avocat în cadrul informării sau medierii, iar nu reprezentați, însă nu sunt eu cea care decide acest lucru.

În concluzie, avocații vor proba mandatul de reprezentare așa cum o fac și în fața instanței – prin împuternicire avocațială, întocmită conform rigorilor propriei lor profesii. Este bine ca mediatorul să le precizeze, pentru a fi împăcat cu sine, condițiile pe care împuternicirea avocațială trebuie să le îndeplinească spre a funcționa ca și mandat special, dacă este cazul unui mandat special.  Este bine ca mediatorul să cunoască ce tip de mandat este necesar pentru diferitele situații, însă nu cred că mediatorul poate face altceva decât să lăse avocații să-și asume responsabilitatea întocmirii corecte a împuternicii, pentru că ei au această responsabilitate față de clienții lor.

Irina Comeagă - Mediator sector 1